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Ai sensi dell’art. 1321 c.c.: “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.”.
Sin dalla definizione di contratto il Codice Civile pone l’accordo delle parti in posizione prevalente e sovraordinata relativamente alla sua formazione; il concetto viene ribadito dall’art. 1325 c.c. che, nell’elencare i requisiti del contratto, la cui mancanza produrrebbe nullità dello stesso, pone l’accordo delle parti al primo posto tra i requisiti.
Per conclusione del contratto deve intendersi il perfezionamento di un accordo, posto che il contratto si definisce come l’accordo fra le parti.
Perché il contratto sia concluso, secondo la giurisprudenza, occorre che sia stato raggiunto l’accordo sull’insieme dei suoi elementi, tanto per quelli principali che per quelli secondari.
In alcune ipotesi l’accordo può essere raggiunto gradatamente.
Alle trattative può certamente procedersi senza l’utilizzo di alcuna forma documentale, tuttavia non è così peregrina l’ipotesi in cui le parti abbiano interesse ad “affidare allo scritto” la traccia di quanto è stato materia di intesa e di negoziazione, sia pure in via prettamente programmatica.

Un metodo frequente per costituire tale traccia, o mezzo probatorio, consiste nell’impiego della c.d. minuta contrattuale o puntuazione, documento che, seppur sottoscritto dalle parti, non rileva agli effetti della conclusione del contratto, stante la sua natura meramente interlocutoria.
Difatti la minuta è un semplice documento ricognitivo, un promemoria, con riguardo allo stato delle intese raggiunte, il quale ha la mera funzione di registrare l’avanzamento delle trattative; in altre parole è lo strumento tipico del contratto a formazione progressiva mediante il quale vengono fissate, per iscritto, le intese già raggiunte nonché predisporre per la prosecuzione delle stesse.
Tali puntuazioni precontrattuali sono pienamente libere e revocabili.
Fino a quando rimangono in discussione elementi del contratto, questo deve ritenersi non concluso sia che si tratti di elementi principali sia che si tratti di elementi secondari, salvo che le parti abbiano inteso l’accordo già raggiunto come definitivo e vincolante.
Con la puntuazione le parti intendono documentare “l’accordo” raggiunto su alcuni punti senza che la stessa abbia efficacia inter partes vincolante, rappresentando solo un accordo parziale e quindi provvisorio.
Esistono giuristi, come il Bianca, invece, che lo scrivente condivide pienamente, che considerano la minuta, quando è un documento provvisorio destinato ad essere trascritto in altro documento o ripetuto in forma pubblica, ma contenente il testo definitivo dell’accordo con la sottoscrizione delle parti, come un contratto concluso, produttivo di effetti.
A differenza del contratto preliminare ove le parti si obbligano a prestare il proprio consenso alla conclusione del definitivo, con la sottoscrizione della minuta le parti, non essendo legate da alcun vincolo negoziale, conservano assoluta libertà di recesso dalle intese intercorse, la quale trova un limite solamente nel principio di cui all’art. 1337 c.c..
Tale strumento è, di certo, un valido ausilio nella formazione del contratto, soprattutto nelle ipotesi in cui non è possibile un immediato incontro delle volontà, ma la conclusione del negozio è subordinato a lunghe trattative.
Gli esempi più significativi della categoria della prenegozialità sono costituiti proprio dalla proposta e dall’accettazione che intervengono in sede di formazione del contratto.
L’analisi della natura dei contratti (preliminare o puntuazione) deve necessariamente fare iniziale riferimento alla funzione che ad essi attribuiscono le parti contraenti e cioè se queste abbiano voluto in effetti stipulare un contratto che abbia come scopo quello di obbligarle a stipularne uno definitivo, il cui contenuto sia stato più o meno integralmente esplicitato nella redazione del preliminare.
Non è errato allora rilevare che il contratto preliminare si colloca, anch’esso, nella fase delle trattative, sebbene nel segmento conclusivo di esse che precede in ogni caso la conclusione del contratto definitivo, allorquando, pur avendo le parti accertato la sussistenza delle condizioni e della volontà per concludere l’accordo, preferiscono predisporre una forma negoziale intermedia in attesa che tutti gli aspetti confluenti nella stesura finale siano stati chiariti e definiti.
Non è raro trovare contratti preliminari da cui emerge ancora il permanere di trattative su aspetti, forse secondari dell’accordo, ma pur sempre rilevanti nella definizione del rispettivo assetto degli interessi (ad esempio modalità del pagamento del prezzo, ovvero di consegna del bene) acquisizione del bene di determinate caratteristiche (edificabilità) non ancora acquisite.
Contratto preliminare e accordi, o intese, precontrattuali, si inseriscono, allora, nel più generale contesto della cosiddetta formazione progressiva del contratto, che ha inizio nel momento del primo “contatto” intersoggettivo, da cui originano le trattative, e termina nel momento in cui è posta in essere quella fattispecie idonea a produrre gli effetti giuridici per cui il contatto è originariamente ricercato.
Tanto il contratto preliminare che le intese, infatti, sebbene con differente efficacia, possono a ragione essere comprese nell’ambito di quelle attività poste in essere dalle parti al fine di giungere, anche per gradi successivi, alla conclusione di un contratto produttivo di effetti finali, di natura costitutiva, modificativa o estintiva (art. 1321 c.c.).
Le due fattispecie si distinguono, peraltro, nettamente, in ordine agli effetti che producono.
Nel contratto preliminare si realizzano effetti vincolanti, propri di un accordo negoziale che obbliga a concludere un successivo contratto, per cui si parla, al riguardo anche di contratto “preparatorio”.
Deriva, allora, come prima conseguenza, la possibilità, in alternativa alla tutela risarcitoria per equivalente, la possibilità di esecuzione in forma specifica, ex art. 2932 c.c., dell’obbligo rimasto inadempiuto.
Le intese precontrattuali, invece, non producono, di norma, alcun effetto vincolante, per cui la tutela risarcitoria si realizza, con il limite dell’interesse negativo, sul piano della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. ove il mancato perfezionamento del contratto sia stato, ad esempio, determinato dall’intenzione della parte di ridiscutere il contenuto contrattuale già fissato nell’intesa.
A fronte di contratti che si concludono istantaneamente, senza trattative, vi sono, dunque, contratti che possono definirsi “negoziati”, perché preceduti da una trattativa più o meno complessa.
A seconda di come si sviluppa la trattativa, possono verificarsi situazioni diverse, aventi peculiari effetti giuridici.
Così, nel caso in cui le parti raggiungano l’accordo solo su taluni dei punti in discussione, si avranno i c.d. accordi parziali o semi-accordi, che, riguardo al contenuto, fissano la trattativa sui risultati conseguiti.
In questo caso le parti, ove vogliano dare maggior rilievo alle trattative svolte, possono documentare per iscritto l’avvenuto raggiungimento dell’accordo su alcuni punti della discussione: si avrà, in tal caso, la c.d. puntuazione o minuta semplice, che non vincola le parti, non essendo il contenuto del contratto determinato che per una parte.
Si tratta pertanto di una semplice stesura provvisoria del contratto destinata ad essere sostituita da un testo ovvero da un documento finale.
Altre volte le parti, raggiunto un accordo sull’intero contenuto, stendono un testo provvisorio del regolamento contrattuale in discussione: viene in rilievo, qui, la c.d. puntuazione o minuta completa, ed il contratto, salvo prova contraria, si presume concluso e, quindi, vincolante tra le parti (art. 1372 c.c.).
Il fenomeno della formazione progressiva del contratto pone perciò il problema di stabilire il limite tra la fase della formazione di esso e la sua conclusione, e cioè quando si esce dalle trattative e si entra nel contratto, giungendo così ad un accordo vincolante.
In particolare, data la comune funzione strumentale agli effetti “finali” del contratto, il problema si pone, riguardo al contratto preliminare, nel criterio di distinzione tra esso e le intese precontrattuali.
E’ evidente l’importanza di offrire adeguata soluzione a tali interrogativi, stante la varietà delle fattispecie che si pongono all’attenzione dell’interprete e data la necessità di distinguere, sia sul piano teorico sia su quello pratico, un contratto, anche preliminare, che vincola le parti (quantomeno alla conclusione di un successivo contratto), da un accordo precontrattuale che non le vincola se non come detto, per i possibili effetti risarcitori derivanti, ex art. 1337 c.c., dalla violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative.
Questo rileva, oltre che nei rapporti tra i contraenti – per la possibilità di esecuzione specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. – anche riguardo ai terzi, per effetto della opponibilità ad essi del preliminare trascritto ex art. 2645-bis, c.c., oltre che per effetto del privilegio previsto dall’art. 2775-bis, c.c.
Il problema di distinguere tra intese precontrattuali e contratto preliminare non si pone, ovviamente, quando le parti dichiarino espressamente di ritenere concluso il contratto (preliminare), ovvero, al contrario, quando dichiarino espressamente di non ritenerlo concluso, vuoi riservandosi la discussione su taluni punti, vuoi approvando un regolamento destinato a regolare futuri contratti.
Con tale contratto invero ci si obbliga al contenuto di futuri ed eventuali contratti da stipulare ma non ci si dovrebbe obbligare certo ad una futura stipula, come avviene invece con il preliminare.
Ove non si abbia certezza circa l’effettiva volontà delle parti di concludere un contratto (preliminare) è necessario allora individuare i criteri che consentano di stabilire quando, nonostante un accordo sul contenuto del contratto, si versi ancora in una fase di trattative non vincolanti.
La soluzione del problema non è di immediata percezione, ed anzi si presta a valutazioni assai diverse.
Una prima teoria ritiene che il contratto è concluso quando si accerti la volontà delle parti di concluderlo, a prescindere dalla maggiore o minore completezza del regolamento contrattuale fino a quel punto concordato.
Questa tesi, cui peraltro aderisce la giurisprudenza prevalente, si fonda sulla distinzione tra perfezionamento dell’accordo e completezza del contenuto del contratto, ritenendo quest’ultima rilevante, eventualmente, solo sul piano della validità ed efficacia del contratto. Poiché, quindi, la conclusione del contratto si avrà solo quando risulti una conforme volontà dei contraenti, accertata ex art. 1362 c.c., ne deriva ad esempio che anche un documento perfettamente completo nel contenuto non dà luogo se non ad una presunzione semplice di conclusione del contratto (minuta completa), ovvero, che anche un documento incompleto può ritenersi perfezionato (contratto c.d. incompleto), salvo a interrogarsi sulla sua validità ed efficacia.
Secondo una diversa ricostruzione, il contratto è concluso anche quando vi sia accordo solo sugli elementi essenziali, tra quelli discussi nelle trattative, sempre che non risulti una volontà espressa di non ritenere concluso il contratto, riservandosi le parti di trattare ancora su elementi secondari del regolamento contrattuale.
Tale teoria, al contrario della precedente, assegna dunque prevalenza all’elemento contenutistico, per cui non occorre accertare in concreto la volontà delle parti di concludere o meno il contratto quando si è in presenza di un documento munito degli elementi essenziali, se non consta un’espressa riserva di trattative sugli elementi accessori.
A tale impostazione si obietta il fatto di non tenere conto che la distinzione tra elementi essenziali, e non, va svolta, non già in astratto, ma in concreto, mediante l’interpretazione della comune volontà dei contraenti.
Un terzo orientamento, infine, giunge a sostenere che il contratto è concluso quando si accerti la volontà delle parti di concluderlo, purché risultino fissati quanto meno gli elementi essenziali.
A tale posizione, intermedia tra le due precedenti, può contestarsi che l’essenzialità non rileva al fine di stabilire se il contratto sia o meno concluso, ma rileva solo in ordine alla sua validità (ed efficacia), alla stregua dei criteri di determinatezza e determinabilità dell’oggetto.
La giurisprudenza, da parte sua, sembra privilegiare l’approccio volontaristico, anche se – in verità – la maggior parte di ipotesi da essa esaminate presentano casi in cui il contenuto del contratto risultava già determinato e si trattava di stabilire la sussistenza della volontà delle parti in ordine al perfezionamento del contratto.
La S.C. in tal senso ritiene superabile la presunzione semplice di avvenuto perfezionamento posta da una puntuazione completa di clausole.
Ne deriva che, se si può escludere che dalla giurisprudenza venga accolta, salvo qualche eccezione, la tesi che privilegia l’elemento oggettivo, non si hanno, allo stato, indicazioni precise su quale posizione preferire tra la prima, che sottolinea l’aspetto volontaristico, e quella che, invece, ritiene rilevanti entrambi gli elementi soggettivo ed oggettivo della fattispecie.
Così, se talvolta la giurisprudenza non ha esitato a qualificare una minuta completa come accordo precontrattuale e non come contratto preliminare, altra volta ha negato il carattere di preliminare ad un accordo eccessivamente sintetico, mostrando così di confondere profili contenutistici con aspetti relativi al perfezionamento del contratto.
Definiti i diversi criteri distintivi fra preliminare e intese precontrattuali elaborati dalla dottrina ed utilizzati dalla giurisprudenza, si deve ora dare conto del problema che si pone quando ricorra un contratto preliminare incompleto.
Tale ipotesi ricorre quando le parti abbiano fatto rinvio al contratto definitivo per la determinazione di elementi secondari, sul presupposto – peraltro non unanimemente condiviso – che il preliminare ricorra e sia validamente concluso in presenza della determinazione degli elementi essenziali del contratto definitivo.
La soluzione del problema discende, anche qui, dal suo inquadramento generale.
Infatti, se viene accertata la volontà delle parti di obbligarsi, solo una riserva espressa, avente efficacia condizionante, potrebbe impedire la nascita del vincolo.
Nel caso in cui, invece, manchi questa riserva espressa (c.d. protestatio), ove non siano fissati punti secondari del regolamento contrattuale, si dovrebbe dar luogo all’integrazione legale o, in alternativa, si dovrebbe ritenere superata tout court quella pattuizione.
Anche la più recente giurisprudenza interviene sulla individuazione dei criteri di distinzione tra contratto preliminare ed appunti o minute di contratto e giunge infine a determinare i caratteri distintivi anche con il contratto definitivo affermando che esso deve tenersi distinto da un semplice appunto o minuta allorquando esprima in termini logicamente e linguisticamente compiuti una corrispondente volontà negoziale.
La distinzione che si è delineata tra accordi precontrattuali e contratto preliminare si apprezza pienamente sul piano delle tecniche di tutela, se si considera che, a differenza dei primi – che sembrano offrire, eventualmente, solo una protezione di natura risarcitoria – il preliminare implica una tutela che, oltre al profilo risarcitorio, si caratterizza per il carattere reale degli strumenti protettivi, che consente, fra le parti, l’esecuzione in forma specifica, e, riguardo ai terzi, l’autonoma opponibilità del preliminare nei loro confronti con riferimento agli artt. 2645-bis e 2775-bis, c.c..
Un buon modello di contratto preliminare di preliminare, per tutti gli operatori/professionisti che ritengono di voler mantenere la loro attività di mediazione, nel momento dell’accettazione della proposta di acquisto, nell’ambito delle mere trattative, è visionabile e scaricabile da qui (Proposta di acquisto preliminare di preliminare )

Come si può vedere e leggere le parti mediate hanno perfettamente concordato che quanto sottoscritto dovrà essere ritenuto quale mero preliminare accordo, lasciando ad una futura contrattazione (contratto preliminare o compromesso) la determinazione di ogni altro ed ulteriore elemento che dovrà poi necessariamente far parte del contratto definitivo di trasferimento della proprietà.
In tale contrattazione si prevede la caparra penitenziale, essendo un accordo (pre)contrattuale suscettibile di recesso.
Ma siamo veramente sicuri che tali accordi (pre)contrattuali in ipotesi di inadempimento di una delle parti pongono a rimedio solo l’azione ex art. 1337 c.c.?
In quel “preliminare di preliminare” si prevede comunque che le parti contrattuali dovranno poi manifestare la loro volontà nel contratto preliminare di compravendita, che poi è il contratto che “universalmente” è ritenuto suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.
Se il giorno stabilito per la sottoscrizione del preliminare di compravendita una parte non si presenta e nemmeno ha provveduto a comunicare il recesso, l’altra parte può solo agire ex art. 1337 c.c. per ottenere solo un risarcimento dei danni?
Chi scrive non ne è assolutamente convinto!
In quel “preliminare di preliminare” le parti hanno chiaramente assunto l’obbligo di sottoscrivere, nel giorno prestabilito, un contratto, che poi altro non è che il contratto preliminare compravendita.
L’art. 2932 c.c. così testualmente recita: “Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso …”.
Che le parti abbiano concluso un contratto non ci sono dubbi (art. 1326 c.c.: “Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte …”), ma se una delle parti, pur non recedendo, non adempie a quanto previsto, l’altra potrebbe azionarsi ex art. 2932 c.c. per ottenere una sentenza che produca gli effetti del preliminare non concluso.
L’art. 2932 c.c. stabilisce che l’azione è esercitatile ogni qual volta vi siano delle parti obbligate a concludere un contratto; nella proposta accettata, che comunque è un contratto, le parti si sono reciprocamente obbligate a sottoscrivere ad una data prestabilita il preliminare di compravendita, quindi si sono obbligate, come riferisce l’art. 2932 c.c. “… a concludere un contratto …”, che poi è il contratto preliminare di compravendita o compromesso, che, come riferito nel testo, rientra sempre e comunque tra gli atti preparatori della futura compravendita.
Quindi maggiore tutela per la parte contrattuale che desidera quell’immobile, a fronte dell’altra parte che, senza recedere, risulti inadempiente.
Ma la provvigione?
Fintanto che le parti si trovano nella fase precontrattuale, ovvero fintanto che non è scaduto il termine per la sottoscrizione del preliminare di compravendita, niente, a titolo di provvigione, può pretendere il mediatore, salvo clausole espressamente e specificamente approvate di compensi risarcitori per recesso ingiustificato dalle trattative, che mai potranno essere considerate somme da corrispondere a titolo di provvigione, in quanto l’affare non può dirsi concluso.
Così nell’ipotesi in cui una delle parti acceda al recesso.
Nell’ipotesi in cui alcuna delle parti comunichi il proprio recesso, ovvero ne faccia comunicazione fuori dai margini consentiti della legge, ed il termine per la sottoscrizione del preliminare è perento, e la parte che vuole l’adempimento dell’altra agisca per l’adempimento o la risoluzione dei patti stipulati, il mediatore ha diritto alla provvigione sulla scorta del fatto che l’affare può dirsi concluso, come la costante giurisprudenza ormai pacificamente ritiene, allorché dalla contrattazione nasca il diritto ad agire per ottenere l’adempimento o la risoluzione del contratto.
Questo per voler necessariamente sintetizzare e semplificare le cose, ma è sempre necessario andare al di là delle parole usate nei contratti ed andare a sondare la reale intenzione delle parti alla luce di quanto sottoscritto. Circa la registrazione di questa particolare contrattazione (preliminare di preliminare) basti segnalare che non vi è l’obbligo, in quanto l’affare, se ancora tutto nella fase embrionale riferita sopra, non può dirsi concluso.

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